En España tenemos como Ley aplicable la Ley 14/2006, de 26 de Mayo sobre  Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA), la cual en su artículo 10  recoge la prohibición de la maternidad subrogada al decretar la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante. Luego, existe una prohibición clara y expresa que según  comités de expertos, justifican bajo el pretexto de evitar que la concepción de un hijo pueda acabar siendo un mercado de personas o explotación de mujeres. Sin embargo, en otros países como Estados Unidos o Canadá, llevan más de 30 años llevando a cabo y perfeccionando dicha fórmula que no deja de ser una nueva técnica de reproducción asistida sin que ello haya supuesto perjuicio alguno para nadie.

La nulidad del contrato por el que se prevea la gestación por sustitución en España está ocasionando numerosos problemas ya que, tal y como hemos dicho, no está impidiendo que se lleve a cabo, sino que está limitando a que sea una técnica que esté solo al alcance de aquellas personas con un poder adquisitivo suficiente como para poder costearse el elevado dispendio que supone realizarlo en países donde sí está regulado y que comporta una gran seguridad jurídica como es el caso de Estados Unidos.

La evolución del posicionamiento de España respecto a los hijos concebidos por gestación subrogada que van llegando al país ha ido cambiando:

Si bien España prohíbe expresamente la maternidad subrogada según el artículo 10 de la LRHA ( Ley 14/2006, de 26 de mayo), aquellas personas que recurrían a otros países para llevarla a cabo y venían con un menor cuya filiación estaba perfectamente determinada por la legislación de un país extranjero, se encontraba con que debían inscribir en el Registro Civil como español a su recién nacido.  Por ello, ante la proliferación de nacimientos mediante esta técnica en países en los que sí es legal, la Dirección General de Registros y Notariado dictó la Instrucción de fecha 5 de Octubre de 2010 para regular el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante la gestación por sustitución.

A modo de conclusión podemos determinar que son 3 las condiciones fundamentales para poder inscribir al niño en el Registro Civil:

1. Que al menos uno de los dos progenitores sea español.
2. Que en el país donde se ha gestado el bebé, esté prevista y sea legal la técnica de la maternidad subrogada y por ende, haya una ley que lo ampare y regule.
3. Que dicho país emita una Sentencia firme de filiación en la que un juez confirme que la paternidad y maternidad del bebé es de los padres contratantes y certifique que la madre subrogada ha realizado todo el proceso de forma libre y sin coacción.

Así, dicha Sentencia extranjera será expresamente reconocida y homologada en nuestro país de forma que se pueda constatar que con la resolución dictada en el país de origen se haya velado por la comprobación  de la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante y que no haya  sido sometida a engaño, violencia o coacción. Por tanto, podríamos decir que dicha Sentencia tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato así como la protección de los intereses del menor y la madre gestante.

De esta manera, la DGRN con dicha instrucción consiguió proteger el interés del menor, facilitando la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por un Tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España.

Sin embargo, en el año 2014, la Sentencia del Tribunal Supremo  en Pleno de 6 de Febrero  de 2014 se opone a la doctrina expuesta por la Instrucción de 5 de Octubre de 2010 de la DGRN. El Alto Tribunal confirmó la negativa del Registro Civil para poder inscribir a un niño nacido en Estados Unidos ya que el ordenamiento jurídico español, decreta la nulidad de pleno derecho de cualquier contrato que conlleve la gestación subrogada y por ende, a su entender, la Instrucción de la DGRN no es más que una herramienta para burlar la normativa aplicable en España.

Sin embargo, dicha decisión técnica y jurídicamente correcta, había dejado totalmente de lado algo tan fundamental como  es el interés superior del menor al cual privaba de una filiación en España y rompía una identidad por cuestiones transfronterizas ya que en un Estado tenía una filiación determinada y legal y sin embargo al pasar a otro Estado, el menor perdía su identidad.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos  ha resuelto dicha  problemática: se ha manifestado por primera vez sobre este difícil problema jurídico de alcance mundial y lo ha hecho argumentando que es el interés superior del menor el que debe prevalecer en todo caso.  Ha creado jurisprudencia a través de las decisiones en los casos MENESSON contra FANCIA y LABASSE contra Francia de fecha 26 de junio de 2014; casos en los que el Estado Francés denegó la inscripción de unos menores nacidos en Estados Unidos bajo la técnica de la gestación por sustitución alegando que ello contravenía el orden público pues su ordenamiento jurídico también prohíbe la maternidad subrogada. Sin embargo, el TEDH considera que denegar la inscripción en el Registro Civil francés de estos niños vulnera el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que reconoce el derecho que tienen los niños al respeto a su vida privada que puede verse afectada por la indeterminación de su identidad filial. Se dice textualmente:

“la ausencia de reconocimiento, por parte del Derecho de un Estado, del vínculo de filiación  con los padres de intención, puede tener como consecuencia la destrucción de su vida familiar creando una situación jurídica de incertidumbre que atenta a su derecho de identidad”

España, al mes siguiente, concretamente el 11 de julio de 2014 y a través de  la Dirección General de Registros y Notariado dictó una Circular por la que mantiene la plena vigencia de su Instrucción de 5 de Octubre de 2010 por lo que debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles  Españoles a fin de determinar la posible inscripción del nacimiento y filiación de supuestos de gestación por sustitución.