A Espanya tenim com a Llei aplicable la Llei 14/2006, de 26 de Maig sobre Tècniques de Reproducció Humana Assistida (LTRHA), la qual en el seu article 10 recull la prohibició de la maternitat subrogada al decretar la nul·litat de ple dret del contracte pel qual es convingui la gestació, amb o sense preu, a càrrec d’una dona que renuncia a la filiació materna a favor del contractant. Després, existeix una prohibició clara i expressa que segons comitès d’experts, justifiquen sota el pretext d’evitar que la concepció d’un fill pugui acabar sent un mercat de persones o explotació de dones. No obstant això, en altres països com Estats Units o Canadà, porten més de 30 anys duent a terme i perfeccionant aquesta fórmula que no deixa de ser una nova tècnica de reproducció assistida sense que això hagi suposat cap perjudici per a ningú.

La nul·litat del contracte pel qual es prevegi la gestació per substitució a Espanya està ocasionant nombrosos problemes, ja que tal com hem dit, no està impedint que es dugui a terme, sinó que està limitant que sigui una tècnica que estigui únicament a l’abast d’aquelles persones amb un poder adquisitiu suficient com per poder pagar l’elevat cost que suposa realitzar-ho en altres països on sí que està regulat i on comporta una gran seguretat jurídica com és el cas d’Estats Units.

L’evolució del posicionament d’Espanya respecte als fills concebuts per gestació subrogada que van arribant al país ha anat canviant:

Si bé Espanya prohibeix expressament la maternitat subrogada segons l’article 10 de la LRHA (Llei 14/2006, de 26 de maig), aquelles persones que recorrien a altres països per dur-la a terme i venien amb un menor la filiació del qual estava perfectament determinada per la legislació d’un país estranger, es trobaven que havien d’inscriure en el Registre Civil com a espanyol al seu nadó. Per això, davant la proliferació de naixements mitjançant aquesta tècnica en països en els quals sí que és legal, la Direcció general dels Registres i de Notariat va dictar la Instrucció de data 5 d’Octubre de 2010 per regular el règim registral de la filiació dels nascuts mitjançant la gestació per substitució.

A manera de conclusió podem determinar que són 3 les condiciones fonamentals per poder inscriure al nen al Registre Civil:

1. Que almenys un dels dos progenitors sigui espanyol.
2. Que al país on s’ha gestat el bebè, estigui prevista i sigui legal la tècnica de la maternitat subrogada i per tant, hi hagi una llei que ho empari i reguli.
3. Que aquest país emeti una Sentència ferma de filiació en la qual un jutge confirmi que la paternitat i maternitat del bebè és dels pares contractants i certifiqui que la mare subrogada ha realitzat tot el procés de forma lliure i sense coacció.

Així, aquesta Sentència estrangera serà expressament reconeguda i homologada al nostre país de manera que es pugui constatar que amb la resolució dictada al país d’origen s’hagi vetllat per la comprovació de la plena capacitat jurídica i d’obrar de la dona gestant i que no hagi estat sotmesa a engany, violència o coacció. Per tant, podríem dir que aquesta Sentència té la finalitat de controlar el compliment dels requisits de perfecció i contingut del contracte, així com la protecció dels interessos del menor i la mare gestant.

D’aquesta manera, la DGRN amb aquesta instrucció va aconseguir protegir l’interès del menor, facilitant la continuïtat transfronterera d’una relació de filiació declarada per un Tribunal estranger, sempre que tal resolució sigui reconeguda a Espanya.

No obstant això, l’any 2014, la Sentència del Tribunal Suprem al Ple de 6 de Febrer de 2014 s’oposa a la doctrina exposada per la Instrucció de 5 d’Octubre de 2010 de la DGRN. L’Alt Tribunal va confirmar la negativa del Registre Civil per poder inscriure a un nen nascut a Estats Units, ja que l’ordenament jurídic espanyol decreta la nul·litat de ple dret de qualsevol contracte que comporti la gestació subrogada i per tant, al seu entendre, la Instrucció de la DGRN no és més que una eina per burlar la normativa aplicable a Espanya.

De totes maneres, aquesta decisió tècnica i jurídicament correcta, havia deixat totalment de costat alguna cosa tan fonamental com és l’interès superior del menor al qual privava d’una filiació a Espanya i trencava una identitat per qüestions transfrontereres, ja que en un Estat tenia una filiació determinada i legal i no obstant això, en passar a un altre Estat, el menor perdia la seva identitat.

El Tribunal Europeu de Drets Humans ha resolt aquesta problemàtica: s’ha manifestat per primera vegada sobre aquest difícil problema jurídic d’abast mundial i ho ha fet argumentant que és l’interès superior del menor el que ha de prevaler en tot cas. Ha creat jurisprudència a través de les decisions en els casos MENESSON contra França i  LABASSE contra França de data 26 de juny de 2014; casos en els quals l’Estat francès va denegar la inscripció d’uns menors nascuts als Estats Units sota la tècnica de la gestació per substitució al·legant que això contravenia l’ordre públic doncs el seu ordenament jurídic també prohibeix la maternitat subrogada. No obstant això, el TEDH considera que denegar la inscripció en el Registre Civil francès d’aquests nens vulnera l’article 8 de la Convenció Europea de Drets Humans que reconeix el dret que tenen els nens respecte a la seva vida privada que pot veure’s afectada per la indeterminació de la seva identitat filial. Es diu textualment:

“l’absència de reconeixement, per part del Dret d’un Estat, del vincle de filiació amb els pares d’intenció, pot tenir com a conseqüència la destrucció de la seva vida familiar creant una situació jurídica d’incertesa que atempta al seu dret d’identitat”

Espanya, al mes següent, concretament l’11 de juliol de 2014 i a través de la Direcció general dels Registres i de Notariat va dictar una Circular per la qual manté la plena vigència de la seva Instrucció de 5 d’Octubre de 2010 pel que ha de seguir sent aplicada pels Registres Civils espanyols a fi de determinar la possible inscripció del naixement i filiació de supòsits de gestació per substitució.