En la pasada década, pero sobre todo a partir de la entrada en vigor de la Ley del Divorcio de 2005, la instauración de la custodia compartida como opción tras la ruptura de los progenitores, ha generado un intenso debate.

La custodia compartida consiste en que los hijos convivan con cada progenitor, por periodos alternos o sucesivos, de tal forma que tanto el padre como la madre se erigen como guardadores iguales, independientemente del tiempo fijado para cada uno. Además, ambos deben contribuir en el aporte económico que sufrague la manutención de los hijos, siempre según sus respectivas posibilidades.

Es lógico que esta situación conlleve a menudo un gran esfuerzo de adaptación en lo que respecta al reparto de recursos y condiciones que influirán en el cuidado de los hijos. Es deseable pues, que ambas partes aporten madurez suficiente para alcanzar un acuerdo.

Podrá adoptarse la custodia compartida cuando, ambos progenitores reúnan condiciones similares para asumirla (capacidad y disponibilidad); también debe existir una respuesta positiva de los hijos (se dará importancia a su opinión, si tiene edad y/o madurez suficiente); y será un requisito muy relevante, que puedan tener domicilio en la misma localidad o en relativa proximidad, para facilitar los cambios de vivienda, y de forma que las actividades (escolares y extraescolares), así como las relaciones sociales del menor, queden lo menos afectadas posible.

¿Cuáles son las bondades de la custodia compartida? Para los hijos, constituye la situación más beneficiosa, al respetarse su derecho fundamental a convivir de forma real y afectiva con ambos progenitores. Se evitan los sentimientos de abandono que conlleva la custodia monoparental, refuerza su autoestima, y además, favorece el adecuado desarrollo cognitivo y emocional de los hijos. Para los padres, supone una mejora notable en su comunicación, y disminuye los niveles de conflictividad, al evitar los continuos enfrentamientos y desavenencias ante las actuaciones unilaterales de un solo progenitor custodio. Además, fomenta la transmisión de valores educativos igualitarios; en definitiva, se evita la sensación que en el proceso de ruptura existen “vencedores y vencidos”.

¿Y cuáles son las objeciones? Para algunos tiene sentido establecer una custodia compartida sólo si existe un buen entendimiento entre los progenitores. Además, se apunta que esta modalidad implica cierta desestabilización física para los hijos, debido al desplazamiento (en mayoría de ocasiones) entre dos viviendas distintas. Tampoco parece ser un régimen adecuado para menores de corta edad, ni debería concederse a aquel progenitor que, antes de la ruptura, no se ocupó en igual medida que el otro de los hijos, y su solicitud es, en el fondo, una coartada para contribuir en menor medida a su manutención.

Por todo lo comentado, la ley regula con suma prudencia la custodia compartida, estableciendo tales limitaciones fundamentales a su aprobación judicial, que en ocasiones hacen inviable su adopción. Así, cuando no existe acuerdo entre ambos progenitores, la adopción judicial de la custodia compartida queda configurada como una medida excepcional y condicionada, puesto que el Juez debe comprobar que se cumplen los presupuestos fijados por el legislador, esto es: que el Ministerio Fiscal emita informe “favorable” y la custodia compartida sea el régimen que proteja adecuadamente el interés del menor.

El primero de los requisitos mencionados, supone dejar el peso definitivo de la decisión en el Ministerio Fiscal. El propio Tribunal Constitucional recientemente ha declarado inconstitucional el inciso legal referente a la necesidad de informe “ favorable” del “M.F”, precisando que, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor el que inspire la decisión judicial, debiendo realizarse una valoración conjunta de todos los elementos intervinientes (incluso requiriendo en ocasiones de la intervención de especialistas, cuyo dictamen, aunque no vinculante, puede ser muy trascendente en la resolución del pleito).

Esta decisión del Tribunal Constitucional abre la puerta a la revisión de sentencias dictadas anteriormente, a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas. Es fácil llegar a la conclusión de que dada la gran heterogeneidad de situaciones existentes, hay que plantear cada caso de forma individualizada y realizar un “traje a medida”, como suele ser habitual en Derecho de Familia.

Varias comunidades autónomas (Aragón -que fue la pionera-, Cataluña, Comunidad Valenciana y Navarra) han realizado avances legislativos recientes en este sentido. Los llamados Planes de parentalidad, Pacto de relaciones familiares y Pactos de convivencia familiar permiten detallar los mínimos que deben contener las propuestas de ejercicio de responsabilidades parentales ante la autoridad judicial. Estos planes intentan evitar sentencias genéricas, que no acaban ejecutándose, generando problemáticos incumplimientos.

En la actualidad, el Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón ha anunciado su intención de impulsar una ley “única y estatal” para facilitar la custodia compartida, que modificaría la actual regulación del Código Civil. A la espera de ver cómo se desarrolla esta propuesta legislativa, la piedra angular en cualquier proceso de familia continúa siendo el sentido común y la sensibilidad suficiente entre los implicados. El objetivo primordial será mantener a los menores alejados del conflicto y al mismo tiempo, asegurarles el mayor bienestar posible, evitando así, entre otros, conflictos de lealtades y/o amputaciones de sus relaciones familiares.

Ruth Caballé Estellés