Si bien es cierto que la gestación subrogada como tal  no es posible en España toda vez que por Ley se dice que será nulo todo contrato que implique dicha técnica de gestación (como analizamos en el artículo sobre maternidad subrogada este mismo mes), la realidad es que a pesar de encontrarte en España, se puede acudir a otros países en los que sí está permitida y regulada y por lo tanto, convertirse en padres de un menor.

Pero, ¿qué pasa entonces cuando se regresa a España como padres de un niño nacido por gestación subrogada?

Actualmente, la filiación de ese menor puede inscribirse por dos tipos de vía distinta, dependiendo del país en el que se haya llevado a cabo la gestación:

1. Filiación por inscripción directa de una Sentencia: esto ocurre cuando la gestación se lleva a cabo en un país donde está regulada y legalizada dicha técnica y, ya durante el embarazo, se inicia un procedimiento judicial de filiación que culminará con una resolución en la que consten como progenitores de aquel menor a los padres de intención. En tales casos, al llegar a España, solo deberán pasar por un procedimiento de reconocimiento de una Sentencia extranjera que se le dará validez de forma que se procederá a la inscripción del menor en el Registro Civil español.

Actualmente solo Estados Unidos (algunos estados pues no todos lo permiten) y Canadá, siguen este modo de proceder de emitir, no un certificado sino una resolución dictada en el marco de un procedimiento judicial garantista para ambas partes, tanto para la gestante como para los padres de intención.

2. Filiación por adopción: Se debe recurrir a la adopción cuando se lleva a cabo la gestación subrogada en la mayoría de los restantes países que ofrecen dicha técnica de forma legal y es que gran parte de ellos suelen partir de la base que la filiación materna se determina por nacimiento. Por este motivo, la gestante, aunque lleve  un embrión con material genético de la madre y el padre de intención, por el hecho de gestar y dar a luz el bebé, será inscrita como madre. Sin embargo, si estamos en países donde exista una regulación clara que permita la gestación subrogada, no habrá ningún problema en que el padre de intención conste como padre biológico, y la gestante que se registra como madre, renuncia a los derechos sobre dicho menor, dejando la opción directa de que la mujer del padre biológico, adopte al hijo de su marido y pasen a ser padres legalmente del recién nacido.

Dependiendo del país elegido por los padres de intención, los criterios básicos legislativos varían significativamente y es que no por ser países que permiten la gestación subrogada, tienen todos la misma regulación, de ahí que sea importante ser conocedor de los principios de cada uno de ellos.

Por ejemplo, tanto Ucrania como Rusia son lugares en los que está permitida la maternidad subrogada y por ende, es objeto de una regulación legal. En ambos casos, la filiación del menor deberá ser por adopción según lo explicado en este artículo, no obstante, de llevarla a cabo en un sitio u otro, los riesgos son totalmente distintos. En Ucrania, la gestante será registrada como madre junto al padre biológico, pero tras el parto, constará un certificado en el que renuncia a cualquier derecho sobre el menor y cede todos ellos al padre; de no hacerlo a pesar de haber firmado un contrato previamente a iniciar la gestación, está fuertemente penado por las leyes de su país. Por contrapartida, en Rusia, dicha renuncia de la madre gestante no es obligatoria; es decir, a pesar de haber firmado un contrato por el que renunciaría a los derechos sobre ese menor, tiene derecho de retracto y puede quedarse con el bebé a pesar de que la carga genética sea del padre y la madre de intención, los cuales aún siendo padres biológicos de bebé, no podrán ejercer sus derechos sobre el mismo.

Así pues, saber la legislación de cada país que ofrece llevar a cabo la gestación subrogada podrá evitar problemas posteriores ya que también dependerá, de si los padres de intención son una pareja heterosexual u homosexual ya que a grandes rasgos podemos decir que una pareja homosexual, sólo puede acudir a la gestación subrogada de forma segura y legal en Estados Unidos y Canadá donde su legislación contempla y regula dicha posibilidad.

Asimismo, deberemos tener presente a su vez si el padre de intención puede aportar su carga genética ya que si es así, se puede recurrir a Ucrania, Georgia, Rusia, Grecia, Estados Unidos y Canadá mientras que si no puede aportar el padre carga genética, las posibilidades de llevar a cabo una gestación subrogada es solo en Estados Unidos, Canadá y Grecia donde se permite la gestación con donante tanto de óvulo como de esperma, es decir, que ninguno de los padres de intención, aporta carga genética.

Si España denegara la inscripción de los menores nacidos mediante la técnica de gestación subrogada no solo atentaría contra los derechos fundamentales de estos a tener una identidad propia sino que a nivel nacional, llega a contradecir preceptos básicos de nuestra Constitución Española tales como el Art. 14 que aboga por la igualdad ante la Ley. Dicho artículo debe interpretarse conjuntamente  con el art.39 de la CE que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley, con independencia de su filiación.